La arquitectura legal del comercio internacional está dada por la Organización Mundial del Comercio (OMC) y sus tratados. La piedra fundamental del sistema es el Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT) firmado en 1947 donde se establecen los principios legales que rigen el comercio internacional y los derechos y obligaciones de los países miembros. Los principios clave son el trato de la nación más favorecida, el trato nacional al producto importado, la eliminación de las barreras cuantitativas, entre otros.
El GATT fue establecido en la segunda posguerra. En 1994, durante la posguerra fría, el sistema fue ampliado con la creación de la OMC y la incorporación de tratados adicionales sobre asuntos como dumping, subsidios, obstáculos técnicos al comercio. Sin embargo, la transformación más significativa al sistema fue la celebración del Entendimiento sobre Solución de Diferencias (ESD), que estableció un procedimiento por el cual un país miembro podía llevar un reclamo ante la OMC contra otro país en caso de incumplimiento del GATT u otros acuerdos de la OMC. En caso de disputa, se forma un Grupo Especial que dictamina sobre la controversia, y esa decisión es apelable al Órgano de Apelación de la OMC, que es un tribunal permanente de ese organismo. El sistema también tiene un procedimiento de represalias en caso de incumplimiento de la resolución.
El ESD, con más de 350 decisiones, permitió durante años a los miembros resolver sus disputas dentro un marco normativo vinculante. Esto hizo que el sistema de la OMC tuviese una fuerza y una efectividad poco comunes en el derecho internacional y permitió a cualquier país, independientemente de su peso en el comercio internacional, recurrir a un sistema de resolución de disputas transnacional. Sin embargo, el sistema entró en una grave crisis a partir de 2019. Algunos países, entre ellos Estados Unidos, alegaron la existencia de activismo judicial en el Órgano de Apelación que, según ellos, interfería con su derecho de regular su comercio. Esta controversia sobre el Órgano de Apelación impidió el consenso sobre la designación de jueces al Órgano de Apelación y este deje de tener quorum para funcionar. Como consecuencia, el sistema de controversias se paralizó porque basta que la parte que pierda en el Grupo Especial apele la decisión para el caso quede en suspenso hasta que se conforme el Órgano de Apelación.
La importancia del método de resolución de controversias se hizo evidente con el deterioro del ordenamiento del comercio internacional que resultó de su parálisis. En los últimos años, a la ola proteccionista, se le han sumado normas de comercio internacional con finalidades ambientales, como las relacionadas con el Pacto Verde Europeo. La consecuencia es que se han ido acumulando cuestiones controvertidas en el derecho comercial internacional que no se han resuelto de manera definitiva, como la interpretación de la cláusula de seguridad, las medidas de frontera sobre el carbono, las regulaciones sobre deforestación y la situación de China en la OMC, entre otros temas.
La consecuencia es que cada uno de los grandes bloques comerciales lleva adelante su propia agenda comercial sin que haya una armonización o convergencia de esas reglas, ni una necesidad de rendir cuentas sobre lo actuado. No está a la vista una solución que permita retornar a un sistema multilateral en esta situación de conflicto comercial internacional. Esto es problemático porque muchas de estas cuestiones afectan cada vez más las exportaciones de los países periféricos, que tendrán que operar en un sistema cada vez más complejo y segmentado sin una vía para solucionar estas disputas.
El autor es socio de Comercio Exterior y Derecho Aduanero en Marval O’Farrell Mairal