La ley del impuesto a las ganancias establece que los quebrantos impositivos pueden deducirse de las ganancias gravadas que se obtengan en los cinco años siguientes. En lo que respecta a si resulta o no procedente el reajuste de los mismos, son dos las razones que sustentarían el cómputo de los quebrantos actualizados por la aplicación del índice de precios al por mayor del nivel general que informa el Indec.
En primer lugar, muchos pronunciamientos en todas las instancias de la Justicia Federal, convalidados por la Corte Suprema de Justicia de la Nación –como el caso Candy SA y el de Telefónica de Argentina SA– hicieron lugar a la procedencia del ajuste integral por inflación –del que la actualización de los quebrantos impositivos forma parte–, si se demuestra fehacientemente que el impuesto determinado sin prever el ajuste resulta confiscatorio, por absorber una porción sustancial de la renta.
Dados los antecedentes jurisprudenciales existentes a favor de la aplicación del ajuste integral por inflación –del que, reitero, es parte la actualización de los quebrantos–, sería deseable que la administración tributaria revea su posición sobre el tema y no persista en su infructuosa negativa en admitir la procedencia del citado ajuste.
Sin perjuicio del argumento basado en la doctrina de la confiscatoriedad y la afectación del derecho de propiedad, podría esgrimirse que pueden actualizarse los quebrantos impositivos con sustento en una interpretación armónica de la ley del impuesto a las ganancias y su reglamentación.
En efecto, como consecuencia de las modificaciones introducidas a la normativa sobre Ganancias por la ley 27.430 (publicada en el Boletín Oficial del 29 de diciembre de 2017), se instauró la metodología de actualización de los quebrantos, con expresa indicación del índice a utilizar, sin remisión alguna a las normas que impiden con carácter general el cómputo de las actualizaciones.
Sin embargo, recientemente se pronunció la Dirección Nacional de Impuestos dependiente del Ministerio de Economía de la Nación, y concluyó, de igual forma que el organismo de recaudación, que no resultan actualizables los quebrantos impositivos. Ello, con sustento en la prohibición con carácter general del cómputo de las actualizaciones que la ley del impuesto establece, y en el hecho de no estar contemplada expresamente la inclusión de los quebrantos en las excepciones previstas por ley.
La interpretación oficial hizo caso omiso a los artículos de la ley del impuesto que disponen la procedencia de ajustes según el índice de precios al consumidor u otros indicadores, que no resultan invalidados por la prohibición general del cómputo de actualizaciones.
Es el caso, por ejemplo, del ajuste por el Índice de Precios al Consumidor (IPC) de la ganancia no imponible, las deducciones de cargas de familia y la escala de tributación aplicable a las personas humanas y a las sociedades de capital. En estos casos, la actualización se practica conforme establece la ley y no resulta materia de debate. ¿Por qué sí lo es, entonces, la actualización de los quebrantos?
En síntesis, pese al criterio oficial contrario a la actualización de los quebrantos, existirían fundamentos legales y antecedentes jurisprudenciales suficientes para efectuar el ajuste, sobre la base de la demostración de la confiscatoriedad y de una correcta interpretación del texto de la ley del impuesto a las ganancias.
De persistir la posición oficial, estaremos ante un nuevo conflicto con la autoridad fiscal, debido a que, en forma generalizada, los contribuyentes han adoptado el criterio contrario. Es una situación que implica una cadena de actuaciones contenciosas y judiciales.
Por otra parte, no debe descartarse la formulación de denuncias penales por parte de la autoridad fiscal, aun cuando los contribuyentes hayan informado al fisco, en cada caso, el criterio y, en consecuencia, la conducta a adoptar, lo cual importa la inexistencia de toda maniobra dolosa.
Sobre esto último, debe recordarse que la acción típica no es solo la de dejar de ingresar el tributo, sino que al incumplimiento hay que adicionarle un plus, que es el despliegue de un ardid o engaño tendiente a evitar que el fisco advierta la real capacidad contributiva del sujeto. Pero la jurisprudencia nos indica que si el contribuyente le proporciona al organismo de recaudación la información sobre los elementos en que se basó para determinar su obligación, la acción no puede entenderse constitutiva de una maniobra ardidosa.
La propia Cámara Federal de Casación Penal se expidió respecto al requerimiento del ardid idóneo. En esta misma línea, el artículo 203 de la Ley de Bases, a los efectos del artículo 19 del Régimen Penal Tributario y siguiendo el criterio general que resulta aplicable, dispuso que la administración tributaria está dispensada de formular denuncia penal, toda vez que se haya exteriorizado el criterio utilizado para determinar la obligación por parte del contribuyente, incluyendo los aspectos relacionados con la base imponible, la alícuota, las exenciones, el hecho imponible, los alcances, la presentación y/o vulneración de la estabilidad tributaria, entre otras cuestiones. Esos datos deben ser expuestos por escrito, ante la administración tributaria, con anterioridad a la presentación de la respectiva declaración jurada.
El autor es socio de Bertazza, Nicolini, Corti y Asociados, Profesor emérito de la Universidad de Belgrano, Presidente del Centro Argentino de Estudios en los Penal Tributario